本文系“網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪辯護”專題研究系列成果，由浙江厚啟律師事務(wù)所網(wǎng)絡(luò)犯罪辯護部誠摯出品。

自2016年中國開啟直播元年之后，網(wǎng)絡(luò)直播如火如荼。目前直播行業(yè)整體進入平穩(wěn)期，但也存在一些涉刑風(fēng)險，筆者試對網(wǎng)絡(luò)直播中的競猜游戲做些分析。

競猜游戲在各大直播平臺名稱不盡相同，譬如虎牙平臺稱之為“種豆”，斗魚平臺則稱之為“預(yù)言”，企鵝電競平臺則直接以“競猜”命名。雖然稱呼各有不同，但玩法基本一致，且多出現(xiàn)于電競游戲直播中。具體玩法為直播主播在開始游戲前，發(fā)起競猜活動，譬如競猜游戲能否獲勝、游戲開箱能否拿到頂級裝備等等，在主播發(fā)起競猜活動后，用戶可以根據(jù)個人喜好，自由選擇能或不能，并使用直播平臺提供的虛擬貨幣作為籌碼參與競猜，平臺系統(tǒng)會根據(jù)兩邊籌碼的數(shù)量確定輸贏賠率，等游戲結(jié)束并產(chǎn)生結(jié)果后，猜對的用戶可以獲得猜錯用戶的籌碼。

以虎牙平臺的“種豆”為例，主播發(fā)起“種豆”活動預(yù)測本局游戲能否勝利后，用戶根據(jù)自己的判斷選擇主播“輸”并押注100銀豆（虎牙虛擬貨幣），平臺系統(tǒng)在押注結(jié)束后，根據(jù)押注情況確定賠率為1.1，如果用戶最終競猜成功，則能獲得110個銀豆，若競猜失敗，則用于押注的100銀豆就會被扣除。不得不說，競猜活動推出后受到了廣大用戶歡迎，為各大直播平臺聚攏了一波人氣。但同時，一些不法分子利用競猜類游戲天然具有的博彩性質(zhì)，以競猜游戲為名，行網(wǎng)絡(luò)賭博之實。由此，對于網(wǎng)絡(luò)直播競猜是否涉賭有必要進行分析研究。

目前網(wǎng)絡(luò)直播競猜的模式主要有三種類型，接下去筆者將結(jié)合相關(guān)案例對三種類型的網(wǎng)絡(luò)直播競猜是否涉賭犯罪進行分析。

案例1

2018年1月份，被告人徐火山、徐勝基、高寧通合伙出資3萬元，用于租賃場地、購買手機、撲克牌、籌碼等物品，并雇傭黃某等人作為工作人員，隨后徐火山等人在“美人魚”、“紅玫瑰”等網(wǎng)絡(luò)平臺直播“炸金花”游戲，同時公布微信號、支付寶賬號，招攬直播用戶投注，并從中抽頭獲利6萬多元。最終三被告人因犯開設(shè)賭場罪被分別判刑。

上述案例中反映出的即是第一種網(wǎng)絡(luò)直播競猜模式，即由主播在游戲前發(fā)起競猜（投注）賭輸贏，直播用戶直接通過微信、qq或者支付寶直接用人民幣進行投注，并根據(jù)最終的游戲情況確定輸贏，且在此種模式下，主播往往會對投注進行抽頭。不難發(fā)現(xiàn)，此種模式下，主播發(fā)起網(wǎng)絡(luò)直播競猜的目的是為了獲利，行為上也實施了聚眾賭博的行為，除卻賭博的場地與傳統(tǒng)賭博犯罪有所區(qū)別，將線下的賭博場所轉(zhuǎn)移至網(wǎng)絡(luò)世界中之外，完全符合賭博犯罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以賭博犯罪追究主播及相關(guān)人員的刑事責(zé)任。至于相關(guān)責(zé)任人員是構(gòu)成賭博罪還是開設(shè)賭場罪，仍然需要把握賭博罪與開設(shè)賭場罪的本質(zhì)區(qū)別進行甄別，而賭博罪與開設(shè)賭場罪的最本質(zhì)區(qū)別就在于行為人有無“經(jīng)營賭場”的行為。

以案例1為例，三被告人為了通過網(wǎng)絡(luò)直播營利，在先期準(zhǔn)備了相應(yīng)資金租賃場地、購買賭具，在賭博過程中雇傭相關(guān)人員作為工作人員，發(fā)布微信、支付寶賬號、維持直播間秩序、從投注額中進行抽頭，上述種種行為都體現(xiàn)了三被告人對于網(wǎng)絡(luò)直播賭博具有控制性、支配性，且為了維持賭場的運營，進行了相應(yīng)的管理，屬于典型的“經(jīng)營”行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成開設(shè)賭場罪。

案例2

2013年底至 2016年1月期間，周子淵在虎牙直播平臺開設(shè)房間用于競猜，以虎牙平臺虛擬貨幣金銀豆押注“英雄聯(lián)盟”游戲英雄的方式組織賭客賭博，并雇傭隋云莉、孫虎、周虹宇在其工作室為賭客提供虛擬貨幣與人民幣現(xiàn)金之間的兌換業(yè)務(wù)，同時還允許趙俊、朱華等人作為獨立“豆商”在其競猜廳內(nèi)為賭客提供虛擬貨幣兌換服務(wù)。2015年11月至2016年1月，劉靖等人作為虎牙直播平臺的直播負(fù)責(zé)人、管理人員期間，明知被告人周子淵等人開設(shè)的競猜房涉嫌賭博，仍繼續(xù)為其提供網(wǎng)絡(luò)平臺、出借賭博所需的虛擬貨幣、按比例返還賭博抽頭。最終本案涉案人員均因犯開設(shè)賭場罪被判刑。

上述案例中反映出的即是第二種網(wǎng)絡(luò)直播競猜模式，與第一種網(wǎng)絡(luò)直播競猜模式的流程基本一致，最關(guān)鍵的區(qū)別在于直播用戶的投注不再是人民幣，而是直播平臺內(nèi)的虛擬貨幣。直播平臺的虛擬貨幣有多種獲得途徑，比如上述案例中虎牙直播平臺的金銀豆，可以通過人民幣直接購買的方式獲得，也可以通過每日簽到、觀看直播等方式獲得。而虎牙直播平臺的金銀豆的主要用途，根據(jù)虎牙官方的聲明，只能用于兌換平臺虛擬道具、用于“種豆”競猜等平臺內(nèi)游戲，但虛擬貨幣并不能逆向換成人民幣，也即是說直播平臺的虛擬貨幣并不具備現(xiàn)實的貨幣價值，沒有建立與法定貨幣的轉(zhuǎn)換機制。在此情況下，網(wǎng)絡(luò)直播競猜并不具有利用博彩行為進行直接營利的性質(zhì)，也就不能認(rèn)定為犯罪。但是在司法實踐中，即使是用網(wǎng)絡(luò)直播平臺的虛擬貨幣進行的競猜活動，用戶獲得的虛擬貨幣競猜獎勵后，該獎勵也有可能會轉(zhuǎn)變成現(xiàn)實財物，如案例2中的周子淵等人，雖然在虎牙直播平臺組織用戶用虎牙虛擬貨幣金銀豆進行競猜活動，但同時還安排了相關(guān)工作人員以一定比例將用戶的金銀豆兌換成現(xiàn)金，形成了線上線下完整的“虛擬貨幣——法定貨幣”的轉(zhuǎn)換機制，此時其與第一種網(wǎng)絡(luò)直播競猜模式并無本質(zhì)區(qū)別，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成賭博犯罪，至于具體罪名，也需要根據(jù)行為人是否存在對賭場的經(jīng)營行為而予以確定，在此不再贅述。

第三種網(wǎng)絡(luò)直播競猜模式，基本的競猜流程與第一、第二種模式一致，在投注方面，也是用直播平臺的虛擬貨幣作為籌碼進行投注，只是主播不會組織人員進行“虛擬貨幣——法定貨幣”的轉(zhuǎn)換。如上文所述，虛擬貨幣僅流通于相對應(yīng)的直播平臺，不能變換成現(xiàn)實的財物，因此用虛擬特定平臺的虛擬貨幣進行競猜活動并不會侵害賭博罪所保護的法益，不構(gòu)成賭博犯罪。但某些平臺的虛擬貨幣，在特定條件下是可以直接轉(zhuǎn)換成法定貨幣的，譬如斗魚平臺的魚丸，普通的直播用戶獲得魚丸后只能打賞主播或用于競猜，無法兌換成現(xiàn)金，但是與斗魚平臺簽約的主播，且在兩個月內(nèi)直播用戶贈送的魚丸超過500KG，可以以1KG1元的比例進行兌換。

那么，在此種競猜模式下，直播用戶獲得魚丸獎勵后，再將魚丸贈送給主播，是否有可能成立賭博犯罪呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)分不同的情況進行分析。如果主播在開始競猜前就與直播用戶約定，競猜獲獎后，直播用戶將獲獎魚丸全部贈送給主播，主播返還一定比例的現(xiàn)金給直播用戶，實際上變相的形成了“虛擬貨幣——法定貨幣”的轉(zhuǎn)換機制，如果數(shù)額達(dá)到構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)以賭博犯罪追究主播或相關(guān)責(zé)任人的刑事責(zé)任；但是直播用戶獲得魚丸獎勵后，因為喜愛主播的直播等原因?qū)Ⅳ~丸打賞給主播，而主播出于感激回饋直播用戶禮物的，主播不構(gòu)成賭博犯罪。首先，在此種情況下，主播發(fā)起直播競猜的目的僅是單純的調(diào)動直播間氣氛，并非出于營利目的，不符合賭博犯罪的主觀構(gòu)成要件；其次，在此種情況下，主播獲得魚丸并非因為直播競猜行為，而是因為其付出的勞動成果得到用戶肯定而獲得的獎賞。即使后續(xù)主播有反饋直播用戶的行為，也與直播競猜行為并無關(guān)聯(lián)，因此不能將上述行為作為犯罪予以評價。

原創(chuàng)文章 轉(zhuǎn)載請注明出處

作者簡介

宋鵬飛，浙江厚啟律師事務(wù)所傳統(tǒng)犯罪辯護部副主任。

曾在國家檢察機關(guān)公訴部門工作多年，辦理大量刑事犯罪案件，對辦理詐騙、搶劫等傳統(tǒng)型案件具有較為豐富的經(jīng)驗，對涉及網(wǎng)絡(luò)犯罪的新型案件研究深入。辦案過程中注重對非公有制經(jīng)濟的刑事司法保護，辦理的金某某等系列詐騙被浙江省檢察院評為全省服務(wù)非公有制經(jīng)濟優(yōu)秀案例。

2018年12月加盟浙江厚啟律師事務(wù)所。

簡 介

隨著信息網(wǎng)絡(luò)時代的到來，網(wǎng)絡(luò)犯罪高發(fā)頻發(fā)。網(wǎng)絡(luò)犯罪不僅包括純正的危害網(wǎng)絡(luò)安全的犯罪，也包括發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間領(lǐng)域的傳統(tǒng)犯罪。網(wǎng)絡(luò)犯罪技術(shù)性強、疑難問題多，我所緊跟時代步伐和辯護的發(fā)展趨勢，專門成立了網(wǎng)絡(luò)犯罪研究中心。本中心由網(wǎng)絡(luò)犯罪辯護部主任周立波博士領(lǐng)銜，集結(jié)了一批在網(wǎng)絡(luò)辯護領(lǐng)域有專長的律師，致力于網(wǎng)絡(luò)犯罪辯護的理論研究和實踐辦案。

經(jīng)過多年的積累沉淀，本中心在網(wǎng)絡(luò)犯罪辯護領(lǐng)域取得了一系列理論研究成果，辦理了一批成功的有影響力的網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，開發(fā)了一批面向理論和實務(wù)界的課程，并且積極投身社會服務(wù)，在網(wǎng)絡(luò)犯罪辯護領(lǐng)域產(chǎn)生了較大的影響，受到了業(yè)界的高度認(rèn)可和一致好評。