原標題：電競合規(guī)丨?電競選手與電競俱樂部之間的勞動關(guān)系問題

自2003年被國家體育總局確立為正式體育項目以來，我國的電子競技事業(yè)便步入了高速發(fā)展的軌道，各大電子競技俱樂部在國內(nèi)紛紛成立，據(jù)人社部統(tǒng)計，我國電子競技從業(yè)者的數(shù)量已經(jīng)超過五十萬人[1]。而根據(jù)Newzoo《2020全球電子競技市場報告》最新數(shù)據(jù)，2020年全球電競觀眾將增至4.95億，全球?qū)⒂?0億人知曉電競職場[2]。與火熱的發(fā)展態(tài)勢相伴的，是電競選手與電子競技俱樂部之間糾紛數(shù)量的上升。關(guān)于兩者之間是否存在勞動關(guān)系的爭議，正在越來越多地出現(xiàn)在理論與實務(wù)之中。

（本文約為5600字，閱讀時間約為13min）

一、 電競選手與電競俱樂部之間合同性質(zhì)爭議

通過閱覽近些年電競選手與電競俱樂部之間的法律糾紛，不難發(fā)現(xiàn)其中最常見的爭議焦點便是對合同性質(zhì)的認定。

（一）綜合經(jīng)紀合同

經(jīng)紀合同目前在法律中沒有明文規(guī)定，屬于無名合同，在理論界對經(jīng)紀合同的討論主要分為以下三類：委托合同關(guān)系、勞動合同關(guān)系以及混合合同關(guān)系。在審判中，大多認為經(jīng)紀合同屬于混合合同關(guān)系，其綜合了委托、行紀、居間、勞動、等多種法律關(guān)系的特點，因此屬于混合型合同。在這一基礎(chǔ)上，法院在處理相關(guān)合同糾紛時，則通常以《民法典》、《合同法》（現(xiàn)已失效）中的條款進行調(diào)整。

以上海歌域網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與劉學煌所簽訂的《電競?cè)藛T經(jīng)紀合同》為例[3]，二者在合同中主要約定了合作內(nèi)容、收益分配以及雙方的權(quán)利義務(wù)等，涉及委托、勞務(wù)、行紀、居間等多重法律關(guān)系，因此屬于混合型合同。合同主要內(nèi)容如下。

第一，合作內(nèi)容。劉學煌作為簽約電子競技選手，委托上海歌域網(wǎng)絡(luò)科技有限公司在全球范圍內(nèi)擔任其獨家排他性的電子競技經(jīng)紀代理人，在合同期間由該公司獨家代理涉及電子競技的活動，包括但不限于電子競技賽事安排、在線視頻演繹等相關(guān)領(lǐng)域商業(yè)活動；雙方合作項目包括但不限于在電子競技范圍中的被告?zhèn)€人的形象、姓名、肖像、作品、互聯(lián)網(wǎng)直播及線上線下商業(yè)廣告等業(yè)務(wù)，以及對屬于被告的直播表演權(quán)、肖像權(quán)、著作權(quán)及其相鄰權(quán)等派生的各種權(quán)益的使用和許可使用獨家經(jīng)紀代理。

第二，收益分配。上海歌域網(wǎng)絡(luò)科技有限公司承諾每月以貨幣形式支付劉學煌費用3,000元，于次月15日前完成支付；未經(jīng)該公司書面同意，劉學煌不得私自與直播平臺簽約直播，需在公司合作的平臺進行直播，直播所獲得的禮物收益，發(fā)放給隊員50%作為直播服務(wù)費，另外50%歸公司所有；被告及其他選手參加騰訊官方組織的王者榮耀職業(yè)聯(lián)賽等賽事，對所獲得的賽事獎金總額的80%發(fā)放給隊員，其余20%歸公司所有。

第三，雙方權(quán)利義務(wù)：上海歌域科技有限公司有權(quán)在合同規(guī)定范圍內(nèi)的所有業(yè)務(wù)合作方面，全權(quán)獨立進行有關(guān)安排、規(guī)劃和實施，并獲得相應(yīng)收益，合同期內(nèi)對于劉學煌電競賽事及直播演繹活動的安排，原告具有最終決策權(quán)；當公司安排與任意第三方發(fā)生沖突的情況下，劉學煌必須優(yōu)先服從公司的演繹活動安排；公司應(yīng)為劉學煌開展電競業(yè)務(wù)活動提供必要的支持，如入住原告基地訓練和比賽期間，在日常生活上的幫助及電競賽事的訓練等；公司為保障劉學煌有效實施原告的經(jīng)紀安排，將提供相應(yīng)配套服務(wù)和有關(guān)服務(wù)人員；劉學煌應(yīng)當遵守公司為實施本合同而制定的各項規(guī)定和規(guī)劃安排。

（二）勞動合同

將合同認定為混合型合同或勞動合同的直觀區(qū)別在于后者由《勞動法》直接規(guī)制。以南陽威七文化傳媒有限公司與程源簽訂的《選手服務(wù)協(xié)議》為例[4]，整體來看，這一協(xié)議符合法律對勞動合同的規(guī)定。具體內(nèi)容如下。

二者在合同中規(guī)定了“乙方(程源)自愿遵守甲方（南陽威七文化傳媒有限公司）的各項管理制度”、“乙方在活動中或者之外的行為,違反了本合同的規(guī)定,包括但不限于嚴重損害自己的口碑以及形象的行為、嚴重損害甲方或者甲方合作的第三方的名譽的行為,以及工作態(tài)度不夠敬業(yè)、積極,遲到、早退、缺席、犯錯,等等,或因傷病無法完全履行本合同約定義務(wù)時,甲方有權(quán)視其情況分別采取指正與警告、暫停或者減少支付報酬,中止履行本合同、解除本合同等行動以維護甲方合法權(quán)益。對此乙方予以同意”和“乙方應(yīng)自覺遵守各項規(guī)章制度,乙方應(yīng)按時、積極參加甲方安排、組織的電子競技訓練,努力完成規(guī)定的電子競技訓練、比賽任務(wù)。除甲方另有特殊安排的情況外,乙方具體訓練時間為每周一至周六,每天上班時間為13:00-22:00,期間乙方可視情況彈性休息,根據(jù)電子競技比賽需要,訓練時間也可以相應(yīng)調(diào)整”等條款。在《選手服務(wù)合同》附錄中,雙方約定有“每年比賽稅后工資60000(人民幣),每月支付一次,其中包括,PUBG官方規(guī)定的參賽選手最低報酬5000元”、“當月工資在次月1-5日時支付"等條款"。

二、 確認電競選手與電競俱樂部之間為勞動關(guān)系的原因

認定兩者之間是否存在勞動關(guān)系，首先需要判斷兩者之間合同的性質(zhì)，如果所簽訂的合同為勞動合同，那么通常會認定兩者之間為勞動關(guān)系，如果未簽訂勞動合同，則根據(jù)兩者之間的勞動是否具備勞動關(guān)系要件進行判斷。目前實務(wù)界判斷勞動關(guān)系是否存在時，主要參考2005年人力資源和社會保障部發(fā)布的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》[5]，即首先判斷勞動者與用人單位雙方主體是否適格，其次判斷雙方之間的關(guān)系是否具備從屬性。其中，對從屬性的判斷主要從兩方面展開：人格從屬性、經(jīng)濟從屬性。

（一）主體適格性

構(gòu)成勞動關(guān)系的主體為用人單位以及勞動者，根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，作為用人單位需要具備以下兩個要件，第一，合法成立，具備雇傭勞動力的能力與資格.第二，擁有組織機構(gòu)和一定的財產(chǎn)。

我國的電子競技俱樂部是通過工商登記流程后，具有獨立法人人格的主體。電子競技俱樂部都具備穩(wěn)定的營業(yè)場所以及經(jīng)濟收入，因此是合法的用人主體。

而勞動關(guān)系中的勞動者，是指按照法律和合同的規(guī)定，在用人單位管理下從事勞動并獲得相應(yīng)報酬的自然。我國目前的法律中還沒有單獨條款對勞動者資格進行統(tǒng)一的界定，通過綜合查閱《勞動法》及相關(guān)規(guī)范性文件可以總結(jié)得出，勞動者需要具備兩方面的條件。第一，年滿十六周歲。但特種工藝單位、文藝單位等，可以雇傭十六周歲以下的未成年人。第二，具備體力、智力條件。如法律明確規(guī)定了未成年人的禁忌勞動范圍、特殊行業(yè)的勞動者必須具備相應(yīng)職業(yè)資格。第三，行為自由，即勞動者能夠自由提供勞動力并且在勞動力市場上與用人單位進行交換，并且在勞動關(guān)系存續(xù)期間，用人單位根據(jù)法律與簽訂的合同可以自由役使勞動者的勞動力以完成生產(chǎn)經(jīng)營任務(wù)。

目前在判斷電競選手的勞動者資格時，主要聚焦于年齡問題。整體來看，電競選手的低齡分布越來越集中，低于十六歲的電競選手數(shù)量不斷增加。由于電競行業(yè)屬于體育行業(yè)，并且我國《勞動法》明確規(guī)定，體育行業(yè)在符合規(guī)定的情況下可以招錄未滿十六周歲的未成年人。因此，電競選手滿足勞動者資格的要求。

（二）從屬性

在大陸法系，如德國、日本等國家中，都認同辛茨海默的“從屬勞動論”，即勞動法的針對的對象為從屬勞動者，對生產(chǎn)力的所有權(quán)決定了勞動者對用人單位的從屬性[6]。

德國判定勞動關(guān)系時，參考的要件是勞動給付與依附性勞動。其中前者重點關(guān)注經(jīng)濟、組織方面的從屬性，后者重點關(guān)注人格的從屬性。在依附性勞動中，可以從勞動者是否聽從用人單位的指示，以及勞動者是否以人格從屬性為前提加入用人單位。值得注意的是，德國目前正在對勞動者的新類型“類似勞動者”進行研究，這一概念指的是經(jīng)濟從屬性強，并且需要社會保護的群體。

日本則認為應(yīng)當從以下三個方面進行判斷：“人的從屬性”、“經(jīng)濟的從屬性”以及“組織的從屬性”，其中前兩者是主要判定條件，后者為輔助判定條件[7]。具體來說，判斷人的從屬性時，會重點關(guān)注勞動者能否拒絕用人單位布置的工作，工作的方式、內(nèi)容是否由用人單位決定以及勞動是否具有可替代性等。判斷經(jīng)濟的從屬性時，會重點關(guān)注生產(chǎn)材料是否由用人單位所有，勞動條件是否由用人單位決定等。

在我國，理論界關(guān)于從屬性的判斷存在兩種觀點：兩分說與三分說。兩分說認為從屬性應(yīng)當從人格和經(jīng)濟兩方面進行判斷，目前這一觀點處于主流地位。而三分說則認為，在兩分說的基礎(chǔ)上，還應(yīng)當判斷組織的從屬性。本文將采取兩分說的觀點判斷電競選手的從屬性。

1、人格從屬性

人格從屬性所強調(diào)的是勞動者對于用人單位的人身依附性。用人單位在勞動者的勞動過程中進行監(jiān)督、指揮，促使勞動者完成工作。其中，懲戒權(quán)的使用是從屬性的集中體現(xiàn)，因為用人單位能夠通過行使這一權(quán)利，對勞動者的行為與思想產(chǎn)生強制性的影響[8]。具體來說，可以從以下幾個方面進行判斷。第一，用人單位能否指揮、決定勞動者的工作內(nèi)容、地點以及時間。第二，用人單位能夠根據(jù)勞動者的工作內(nèi)容實施懲戒。

根據(jù)前文所引用的《選手服務(wù)協(xié)議》可以看出選手的訓練為一周六次，無論是訓練時間還是訓練地點，都由電競俱樂部統(tǒng)一安排。而在《電競?cè)藛T經(jīng)紀合同》中，也規(guī)定關(guān)于勞動者的直播問題，用人單位具有最終決策權(quán)；當用人單位安排與任意第三方發(fā)生沖突的情況下，勞動者必須優(yōu)先服從單位的演繹活動安排。這些都體現(xiàn)出了用人單位能夠指揮、決定勞動者的具體工作。

關(guān)于用人單位的懲戒權(quán)利，在《選手服務(wù)協(xié)議》中體現(xiàn)得則更為明顯?！秴f(xié)議》中規(guī)定，“乙方在活動中或者之外的行為,違反了本合同的規(guī)定,包括但不限于嚴重損害自己的口碑以及形象的行為、嚴重損害甲方或者甲方合作的第三方的名譽的行為,以及工作態(tài)度不夠敬業(yè)、積極,遲到、早退、缺席、犯錯,等等,或因傷病無法完全履行本合同約定義務(wù)時,甲方有權(quán)視其情況分別采取指正與警告、暫?；蛘邷p少支付報酬,中止履行本合同、解除本合同等行動以維護甲方合法權(quán)益。對于電競選手而言，其生活、訓練一般都在電競俱樂部安排的地點內(nèi)，并且會有專門人員對其進行管理與監(jiān)督。違反俱樂部規(guī)則會受到懲罰是每個電競選手的“常識”，這些都體現(xiàn)出用人單位的懲戒權(quán)。

2、經(jīng)濟從屬性

在對這一屬性進行判斷時，由于對“經(jīng)濟”的定義不同，因此理論界存在著不同的意見。部分學者認為，應(yīng)當重點關(guān)注生產(chǎn)資料，具體包括生產(chǎn)資料的所有權(quán)，以及生產(chǎn)條件的決定者等。他們認為之所以認定關(guān)系中存在經(jīng)濟從屬性而非獨立性，是因為勞動者的勞動不是為了自己，而是依附于用人單位存在[9]。除此之外，還有一部分學者認為經(jīng)濟的從屬性判斷只關(guān)注生產(chǎn)資料過于片面，應(yīng)當同樣關(guān)注勞動報酬這一要素。從屬性的同義詞為依賴性、依附性，而勞動者之所以依附于用人單位是因為二者經(jīng)濟的不平等，即勞動者依靠用人單位的報酬作為生活運轉(zhuǎn)的必要條件[10]。本文采取后者的觀點。

在《電競?cè)藛T經(jīng)紀合同》中，明確規(guī)定“公司應(yīng)為劉學煌開展電競業(yè)務(wù)活動提供必要的支持，如入住原告基地訓練和比賽期間，在日常生活上的幫助及電競賽事的訓練等；公司為保障劉學煌有效實施原告的經(jīng)紀安排，將提供相應(yīng)配套服務(wù)和有關(guān)服務(wù)人員”，這些都體現(xiàn)出生產(chǎn)資料歸電競俱樂部所有，是電競俱樂部提供給電競選手的。而在《選手服務(wù)合同》中,規(guī)定“每年比賽稅后工資60000(人民幣),每月支付一次,其中包括,PUBG官方規(guī)定的參賽選手最低報酬5000元"、“當月工資在次月1-5日時支付"等條款。這些能夠說明電競選手每月從電競俱樂部獲得生活所需的報酬。

通過對主體適格性以及從屬性的綜合分析，可以看出電競選手與電競俱樂部之間為勞動關(guān)系。

三、結(jié)語

在電競選手與電競俱樂部之間的合同中，電競俱樂部為了追求利益，通常不愿承擔電競選手工作過程中面臨的風險。并且，由于經(jīng)濟、年齡等原因，電競選手相較電競俱樂部而言明顯處于弱勢。本文通過對主體適格性與從屬性進行判斷，將電競選手與電競俱樂部之間的關(guān)系認定為勞動關(guān)系，這為勞動法律法規(guī)的適用提供了前提。而在未來，通過不斷完善的勞動法律法規(guī)，電競選手的權(quán)益將得到更加全面的保障。

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