李偉律師：廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所合伙人律師

【前言】

隨著中國互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)游戲已成為新的網(wǎng)絡(luò)文化業(yè)態(tài)，是廣大人民群眾在互聯(lián)網(wǎng)上消費(fèi)娛樂的重要文化產(chǎn)品。

由于現(xiàn)今產(chǎn)品層出不窮，很多官方出的玩法已經(jīng)不能滿足玩家的需求，因此所謂的“私服”、“外掛”等產(chǎn)品衍生而出。

通過修改游戲一些數(shù)據(jù)，讓玩家更容易獲得游戲勝利，很多熱門游戲均有外掛。據(jù)網(wǎng)絡(luò)消息，像《和平精英》這種游戲，可以通過外掛“雞腿”獲取原本游戲中不包含的“自瞄”、“透視”等功能，《英雄聯(lián)盟》、《王者榮耀》等偏競技性的游戲均有外掛。

但是，使用外掛會打破游戲中固有的平衡，影響其他用戶的體驗(yàn)。為了體驗(yàn)競技勝利，其余玩家必然也會使用外掛。因此，制作、銷售網(wǎng)絡(luò)游戲外掛程序的行為也日益增多，涉及網(wǎng)絡(luò)游戲外掛的案件數(shù)量不斷增長，形式不斷翻新。與開發(fā)正版游戲相比，這種方式可以獲取暴利，這也是為何現(xiàn)在很多人冒著違法的風(fēng)險也要做下去。例如，在（2014）龍泉刑初字第390號中，被告人李壽斌就是通過制作一款可以繞過《穿越火線》游戲安全檢測程序，在該游戲中實(shí)現(xiàn)“透視”功能名為“空島”的外掛程序。被告人李壽斌先將該外掛程序發(fā)布在互聯(lián)網(wǎng)上供玩家免費(fèi)使用。后在“淘寶網(wǎng)”上對外銷售該外掛游戲，謀取非法利益。

對于制作、銷售網(wǎng)絡(luò)游戲外掛是否應(yīng)當(dāng)予以刑事處罰以及適用何種罪名，存有較大爭議。有關(guān)外掛在法院里面的判決，有判侵犯著作權(quán)罪的，有判非法經(jīng)營罪的，還有判破壞計算機(jī)信息罪的，本文對此做簡單分析。

【正文】

一、什么是網(wǎng)絡(luò)游戲“私服”、“外掛”？

2003年12月18日新聞出版總署等部委聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于開展對“私服”、“外掛”專項(xiàng)治理的通知》（以下簡稱“《通知》”）對制作經(jīng)營“私服”“外掛”行為進(jìn)行了官方定義：“‘私服’、‘外掛’違法行為是指未經(jīng)許可或授權(quán)，破壞合法出版、他人享有著作權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)游戲作品的技術(shù)保護(hù)措施、修改作品數(shù)據(jù)、私自架設(shè)服務(wù)器、制作游戲充值卡（點(diǎn)卡），運(yùn)營或掛接運(yùn)營合法出版、他人享有著作權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)游戲作品，從而謀取利益、侵害他人利益。

具體來說，網(wǎng)絡(luò)游戲私服，是相對于網(wǎng)絡(luò)游戲官服的概念。網(wǎng)絡(luò)游戲官服是指經(jīng)過合法授權(quán)，以及有關(guān)部門的準(zhǔn)許，對一款網(wǎng)絡(luò)游戲進(jìn)行合法的運(yùn)營。

而網(wǎng)絡(luò)游戲私服，就是盜用游戲源代碼，私自架設(shè)盜版網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)器，此服務(wù)器中運(yùn)行的程序與合法出版的網(wǎng)絡(luò)游戲的底層程序相同來運(yùn)營。它的特點(diǎn)在于：1、技術(shù)上規(guī)避或破解技術(shù)措施，進(jìn)行反向工程，盜用官方源代碼；2、私自架設(shè)盜版網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)器并運(yùn)營。

外掛是指針對特定網(wǎng)絡(luò)游戲編寫的制造、修改網(wǎng)絡(luò)游戲系統(tǒng)運(yùn)行數(shù)據(jù)，且不屬于網(wǎng)絡(luò)游戲軟件組成部分的程序。外掛的特征可以歸納為：一款外掛針對一款特定的網(wǎng)絡(luò)游戲；外掛制造、修改網(wǎng)絡(luò)游戲系統(tǒng)運(yùn)行數(shù)據(jù)，制造、修改網(wǎng)絡(luò)游戲系統(tǒng)運(yùn)行數(shù)據(jù)是外掛的；外掛不是網(wǎng)絡(luò)游戲軟件的一部分。

二、有司法案例認(rèn)為制作、銷售網(wǎng)絡(luò)游戲外掛構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

從司法實(shí)踐來看，不少制作、銷售互聯(lián)網(wǎng)游戲外掛程序行為都被以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。此種觀點(diǎn)的主要依據(jù)是《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法出版物解釋》）第十一條或者第十五條的規(guī)定。第十一條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行本解釋第一條至第十條規(guī)定以外的其他嚴(yán)重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！钡谑鍡l規(guī)定：“非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)，嚴(yán)重擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

非法經(jīng)營罪實(shí)際上是針對“出版”網(wǎng)絡(luò)游戲“外掛”，也就是以營利為目的傳播網(wǎng)絡(luò)游戲“外掛”軟件的行為。根據(jù)《通知》的規(guī)定：傳播外掛“屬于非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動，應(yīng)依法予以嚴(yán)厲打擊”。

但是，認(rèn)定傳播“外掛”屬于“非法”互聯(lián)網(wǎng)出版活動的依據(jù)為中華人民共和國新聞出版總署頒布的《關(guān)于開展對“私服”、“外掛”專項(xiàng)治理的通知》等。而根據(jù)非法經(jīng)營罪的刑法規(guī)定，其所謂的“非法”是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，或者國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令等。國務(wù)院所屬部門或者地方政府未經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)或者授權(quán)而頒發(fā)的某種行政規(guī)章或其他文件中超過國家法律、法規(guī)內(nèi)容的有關(guān)規(guī)定，一般不能成為認(rèn)定為非法經(jīng)營行為的法律依據(jù)。那么依據(jù)新聞出版總署頒布的文件作為定罪的法律依據(jù)顯然在適用上存在爭議。

三、能否構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪？

在《刑法》中，只將非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的行為規(guī)定為犯罪（《刑法》第二百八十五條第二款），對于干擾計算機(jī)信息系統(tǒng)功能的行為，必須造成計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行，才構(gòu)成犯罪（《刑法》第二百八十六條第一款）。

如果使用互聯(lián)網(wǎng)游戲外掛程序，尚不會造成網(wǎng)絡(luò)游戲系統(tǒng)自身不能正常運(yùn)行，就不能認(rèn)定為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。反之，則構(gòu)成。

以（2015）沈和刑初字第00024號為例，法院認(rèn)定2014年5月，被告人纏某及李某、吳某、傅某（均另案處理），成立網(wǎng)絡(luò)工作室，通過攻擊游戲私服賺取廣告費(fèi)差價。2014年6月末的一天，名為“BOSS”的黑客團(tuán)伙在聊天軟件上提出由纏某負(fù)責(zé)采集棋牌類網(wǎng)站IP地址，“BOSS”向纏某每月支付5萬元好處費(fèi)。纏某同意后，于2014年7月14日至2014年8月5日間，雇傭荊某通過網(wǎng)絡(luò)獲取遼寧巨合網(wǎng)絡(luò)公司運(yùn)營的“億酷”游戲平臺）的IP，之后通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)送給“BOSS”團(tuán)伙，由該非法團(tuán)伙采用DDOS攻擊方式，利用大量網(wǎng)絡(luò)服務(wù)請求來占用寬帶網(wǎng)絡(luò)資源，對“億酷”游戲平臺進(jìn)行非法干擾，致使平臺服務(wù)器癱瘓三次，累計關(guān)閉50小時，5萬余合法用戶直接受到影響，造成巨合網(wǎng)絡(luò)公司因更換高防機(jī)房增加服務(wù)費(fèi)直接損失90948元。在此期間，荊某實(shí)際從纏某處獲得非法收入2800元。最終法院判處荊某纏某構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。

四、構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

“外掛”軟件的制作在一定程度上可能需要復(fù)制他人享有著作權(quán)的計算機(jī)軟件代碼，且一些外掛軟件在運(yùn)行過程中破壞他人軟件的客戶端程序技術(shù)保護(hù)措施，對其程序進(jìn)行非法嵌入、掛機(jī)，破壞原程序的作品完整性和涉嫌侵犯軟件著作權(quán)人的作品修改權(quán)。

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第十二條明確規(guī)定：“非法出版、復(fù)制、發(fā)行他人作品，侵犯著作權(quán)構(gòu)成犯罪的，按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰，不認(rèn)定為非法經(jīng)營罪等其他犯罪。”因此，開發(fā)、銷售、傳播網(wǎng)絡(luò)游戲“外掛”的行為可以被認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪。（2014）龍泉刑初字第390號法院生效裁判認(rèn)為：被告人為了謀取非法利益，違反國家規(guī)定，在《穿越火線》游戲客戶端不具備透視功能的情況下，增加了透視功能，該功能的實(shí)現(xiàn)必須復(fù)制互聯(lián)網(wǎng)游戲程序的“源代碼”，而被告人李壽斌制作的網(wǎng)絡(luò)游戲外掛程序與《穿越火線》游戲程序具有高度的相似性。同時，被告人要想使其制作的外掛程序與《穿越火線》游戲?qū)?，勢必要破譯和擅自使用原網(wǎng)絡(luò)游戲的通信協(xié)議，截取并修改游戲發(fā)送到游戲服務(wù)器的數(shù)據(jù)，修改客戶端內(nèi)存中的數(shù)據(jù)，以達(dá)到增強(qiáng)客戶端透視功能的目的，其行為符合法律規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”的要求，故被告人的行為屬于侵犯著作權(quán)行為，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

綜上，‘私服’、‘外掛’違法行為屬于非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動，會受到法律嚴(yán)厲制裁。

【關(guān)鍵詞】 網(wǎng)絡(luò)游戲犯罪 私服外掛

（以上內(nèi)容是廣強(qiáng)律師事務(wù)所刑事合規(guī)中心主任李偉律師在實(shí)務(wù)經(jīng)辦案件過程中的反思與總結(jié)，行文倉促，歡迎各位同行一起探討交流，共同提高刑辯技術(shù)，寫于2022年1月25日）